再议中间人滞留行贿款行为的定性
林竹静
案情：
2003年5月，张某因夫妻长期两地分居，生活不便，急欲调往丈夫所在的某市工作，但因不符合某市人事调动的条件一直未能调成。张某经打听得知某市主管人事调动的是赵书记，便多次上门送钱送物，均被退回。李某（系张某丈夫的朋友）得知情况后，主动到张某家声称自己和赵书记关系密切，愿意帮忙。张某将3万元现金交给李某，让李某送给赵书记，并言明工作调成之后，重谢李某。李某拿钱到赵书记家讲明来意，赵书记拒绝收受3万元现金，还告诉李某：“张某的调动问题无法解决。”李某因夸下海口，怕失了面子，就将3万元存入自己的帐户，并告诉张某说赵书记已经收了现金，让她等等。后张某因工作未能调成，多次找李某询问，李某则一再推诿。案发时，李某仍未退款。
此案的定性分析首见于2004年3月28日，苏云峰、金舟民、徐宣哲三同志在《检察日报》第3628期“今日案牍”栏目撰写“中间人截留行贿款应如何定性”一文，认为中间人截留行贿款应定介绍贿赂罪（未遂）和侵占罪。随后有:周华平、李清同志于正义网（http://www.jcrb.com/zyw/n203/ca227575.htm）上发表的文章与之商榷。
笔者原则上同意苏、金、徐三同志的案件定性，在论证上试再补充如下：
案件定性：
行为人可能构成介绍贿赂罪 (未遂) 和侵占罪
(同“中间人截留行贿款应如何定性”一文)
定罪理由：
一 “代为行贿”的定性
中间人代为行贿的行为构成介绍贿赂罪(未遂)，我们可以把这个行为看成是行贿罪的帮助犯，但刑法既然在行贿罪后又特别规定了介绍贿赂罪，根据特别法条优先，应适用本条。
对此理由，《中间人截留行贿款应如何定性》已有充分分析，笔者赞同此观点。
周、李同志文章认为：“首先，介绍贿赂罪没有未遂形态，是一种结果犯，如果行贿受贿没有实现，当然不构成介绍贿赂罪。……其次，介绍贿赂罪的构成必须属“情节严重”，行贿受贿没有成功，表明介绍贿赂所侵害的客体，即国家工作人员的职务廉洁性并没有被破坏，情节不属严重。因此本案不具备介绍贿赂罪所要求的客观结果。”笔者认为：1、介绍贿赂罪并非结果犯。结果犯作为法理分类，其定义为：不仅要有犯罪构成客观要件行为，而且必须发生法定的犯罪结果才能构成即遂的犯罪。我们反观介绍贿赂罪的法条规定：“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，……”构成犯罪。其并没有犯罪结果上贿赂成功的要求。周、李同志认为，行贿受贿没有成功，表明介绍贿赂所侵害的客体，即国家工作人员的职务廉洁性并没有被破坏，情节不属严重。笔者并不赞同，情节严重既可包括行贿成功的即遂，也可以包括其他情况，如介绍行贿对象、介绍行贿次数等。我们可以参考《立案标准（试行）》第１条第７款规定的情形：（１）为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的；（２）３次以上或为３人以上介绍贿赂的；（３）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂的。这些都可以视为情节严重，并不以介绍行贿成功为已足。
二 “私吞贿款”的定性
笔者同意《中间人截留行贿款应如何定性》一文的结论，但认为其论证并没有深入问题的核心，这就引起了周、李同志在商榷文章中的诘难：构成侵占罪的前提一方面要求该财物属“他人”合法占有，另一方面行为人基于委托而合法持有。……因此，本案不具备构成侵占罪的必要前提条件。
笔者认为，要论证该行为是否构成侵占罪要解决的问题主要是：1中间人对钱款是否“代为保管”，2，钱款的性质是否影响中间人行为的定性。3是否满足数额较大，拒不退还条件。
（一）本案中，行贿人把钱交给中间人代为行贿能否看成是“代为保管”？笔者认为，“代为保管”即财物所有人自愿将其所有物交由代管人持有、管理，财物所有人当然也可以请求代管人代为处分财物（本案中的行贿即是对托管财物的处分，当然这种处分是非法的。对此，刑法已分别以行贿罪和介绍贿赂罪加以规置处罚，但该处分行为的违法性并不妨碍另一个行为——“侵占”的刑事评价，对此下文再作论述）。侵占罪中“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，……”所强调的侵占行为所表现的本质是托管人对他人所有财物“起于合法取得，终于非法占有”，本案中，中间人先经所有权人同意取得钱款，而后私占钱款的行为是符合本罪这一本质特性的。
（二）在诠释了“代为保管”的含义后，要解决的核心问题是：代他人行贿本身就属于违法犯罪行为，该“委托代理行为”因其违法性在民法上是自始无效的，既然“代为管理关系”无效，如何再适用侵占罪相关“将代为保管的他人财物非法占为己有……”之规定？
周、李同志认为：一旦交给李某用于贿赂，其资金性质就发生了本质的变化，由合法财产转入非法状态，因为这笔资金已经被其合法占有人用于非法目的，从事非法活动，是一笔非法资金，李某的持有也属于非法持有。这正如用于贩卖毒品的毒资和用于赌博的赌资一样，司法机关在查处中对其应予以没收而非退还。而被侵占的财物追回后是应该退还给被侵占人的。因此，本案不具备构成侵占罪的必要前提条件。（原文摘抄）
笔者认为：刑法注重的是对行为人“行为”的评价，刑法个罪是对某一危害社会行为的规制，其着眼点在于“行为”，而绝非行为涉及之物（钱款），及基于物上的各种错综的社会关系。落实到本案，用刑法的眼光观察，可能涉及犯罪的行为有二，一是“代为行贿”的行为，对此上文已有述及，以介绍贿赂罪定。二是“私吞贿款”行为，私吞他人贿款的行为正是刑法侵占罪关注的焦点，侵占罪要处罚的是中间人“将代为保管的他人财物非法占为己有”的行为，原因是这一行为体现了“非法占有他人财物”的本质而非其它，如钱款是否合法用途，委托关系是否自始有效等。因此上述“代为行贿”行为在民法上自始无效并不影响之后行为人在“私吞贿款”行为中表现的非法占有他人财物的本质特征。再如小偷偷钱，“偷”是刑法处罚之着眼点，即成立犯罪，而不问钱本身是否来源清白，失主是否是钱的合法所有权人等。
周、李同志认为：侵占的财物追回后是应该退还给被侵占人的，而本案中对该笔贿赂款，司法机关在查处中对其应予以没收而非退还。故本案不具备构成侵占罪的必要前提条件。在这里，周、李同志把两种不同的刑事法律关系错误的合二为一了。即，侵占涉及的刑事法律关系；贿赂涉及的刑事法律关系。再举小偷偷钱的例子，小偷偷了强盗抢劫来的钱，能因为钱的来路不正，应该没收国库而不定罪吗？而且，侵占罪着眼点是对侵占行为的规置，刑法也并没有把侵占罪对象限定在“他人合法拥有且合法使用的财物”（刑法规定即“他人财物”）。所以，侵占他人贿赂款同样要受处罚，至于贿赂款最终要收缴国库，是基于“贿赂”而作的处罚，于“侵占”无涉，不影响定罪。
最后，本案中李某侵占数额已达三万，且“后张某因工作未能调成，多次找李某询问，李某则一再推诿。案发时，李某仍未退款。”可以认定为侵占罪。
涉及法条
侵占罪
第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
介绍贿赂罪
第三百九十二条向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准（试行）》的第１条第７款：“介绍个人向国家工作人员行贿，数额在２万元以上的，介绍单位向国家工作人员行贿，数额在２０万元以上的；介绍贿赂数额不满上述标准，但具有下列情形之一的：（１）为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的；（２）３次以上或为３人以上介绍贿赂的；（３）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂的；（４）致使国家或社会利益受到重大损失的。”《标准》第４条第２款规定：“本规定中有关犯罪数额‘不满’，是指接近该数额且已达到该数额的８０％以上。”
作者单位：浙南律师事务所，华东政法学院
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