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中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法

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中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法

海关总署


中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法

1995年9月28日,海关总署

第一章 总 则
第一条 为了有效地实施知识产权海关保护,根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》(以下简称《海关保护条例》)的有关规定,制订本办法。
第二条 在本办法中,知识产权权利人(以下简称权利人)系指《中华人民共和国著作权法》第九条所称的著作权人及著作权专有使用许可的被许可人、《中华人民共和国商标法》第三条所称的商标注册人和《中华人民共和国专利法》第六条所称的专利权人。
第三条 海关认为必要时,可要求收发货人在办理进出口货物的海关手续时就货物的知识产权状况进行补充申报。
收发货人应根据海关的要求如实申报进出口货物的知识产权状况并附交有关拥有或合法使用有关知识产权的证明文件。
海关认为必要时,可根据《中华人民共和国海关法》的有关规定查验进出口货物并提取样品。
第四条 海关实施知识产权保护,应保守有关当事人的商业秘密。有关当事人应在向海关提交的书面文件中注明请求海关予以保守的商业秘密的内容。

第二章 备 案
第五条 知识产权海关保护备案的申请应由权利人或其代理人向海关总署提出。权利人在中国境内未设有营业场所或办事机构的,应委托其在境内的代理人提出备案申请。
第六条 共有知识产权的权利人中任何一个权利人已向海关总署提出备案申请后,其他权利人无须再提出申请。
第七条 申请知识产权海关保护备案的权利人或其代理人应根据其申请备案的知识产权的性质和商品类别的情况分别向海关总署提交相应的备案申请书,并随附《海关保护条例》第八条规定应交验的文件。
除规定项目外,权利人或其代理人应用中文填写备案申请书并应保证交验的申请文件真实、有效。交验的外文文件应附中文译本。权利人或其代理人还应根据海关总署的要求提供载有申请备案的知识产权的实物照片或样本。
代理人受权利人委托提出备案申请的,还应交验权利人出具的授权委托书。
第八条 权利人申请备案应根据备案的知识产权及商品类别情况缴纳备案费。有关备案费的收取办法和收取标准由海关总署会同国家有关部门另行制定。
第九条 海关总署批准备案申请的,应向权利人颁发《知识产权海关保护备案证书》(以下简称《备案证书》)。
海关总署可根据未提出备案申请的其他共有知识产权的权利人的书面要求,向其颁发《备案证书》的副本。在权利人提出采取保护措施的申请时,《备案证书》的副本与正本具有同等法律效力。
对不接受备案申请的,海关总署应书面通知权利人并申明理由。
第十条 备案应自海关总署签发《备案证书》 之日起生效。备案的有效期为七年。凡自备案生效之日起知识产权的法律保护期不足七年的,备案的有效期以知识产权的法律保护期为准。
第十一条 备案申请已经海关总署批准后, 权利人或其代理人因备案有效期期满要求续展备案的,应在期满前6个月内向海关总署申请续展备案。
权利人或其代理人申请续展备案应提交书面申请。
第十二条 海关总署应在收到续展申请之日起15日内作出是否批准备案续展的决定。对不予续展的,海关总署应予书面通知并申明理由。
经海关总署批准续展的备案应自上届备案期满之次日起生效。
续展备案的有效期为七年。凡自备案续展生效之日起知识产权的法律保护期不足七年的,续展备案的有效期以知识产权的法律保护期为准。
第十三条 有下列情况之一的,权利人或其代理人应向海关总署办理知识产权备案的变更手续:
(一)权利人的名称或注册地址发生变更的;
(二)知识产权使用许可情况发生变更的;
(三)载有知识产权的产品情况发生变更的;
(四)代理人的情况发生变更的;
(五)需要变更备案的其他情况。
权利人或其代理人申请办理知识产权备案的变更手续,应提交备案变更申请书、《备案证书》和有关知识产权变更的证明文件。凡知识产权变更须按规定经国家有关主管部门批准的,备案权利人还应交验有关主管部门签发的批准变更的文件。
第十四条 有下列情况之一的,海关总署可予注销备案:
(一)知识产权的法律保护被宣布失效的;
(二)权利人转让其知识产权的;
(三)备案权利人放弃其知识产权海关保护备案的;
(四)因权利人或其代理人备案有误,或未能在规定期限内办理备案变更手续致使海关保护出现重大失误的;
(五)权利人或其代理人未能按照规定缴纳、支付规定的费用的;
(六)应予注销备案的其他情况。
知识产权被转让后,其受让人要求海关对其受让的知识产权继续予以保护的,可按本办法第十三条的规定办理备案变更手续。

第三章 海关保护措施的申请
第十五条 权利人或其代理人请求海关就即将进出境的侵权嫌疑货物采取保护措施的,应根据《海关保护条例》第十三条的规定向货物的进出境地海关提交书面申请,并按照海关的要求附交有关侵权嫌疑货物的实物、图片或其他证据。
请求海关采取保护措施的申请应用中文书写。提交的其他文件如系外文,应附交中文译本。
权利人或其代理人应在请求海关采取的措施中明确提出请求海关扣留侵权嫌疑货物的要求。
权利人或其代理人提出申请时,应出示《备案证书》和身份证明。代理人代为提出申请的,还应向海关提交权利人出具的授权委托书。
第十六条 权利人或其代理人请求海关扣留侵权嫌疑货物时,应按照《海关保护条例》第十四条的规定提交与进口货物到岸价格或出口货物离岸价格等值的担保金;对未能确定到岸价格或离岸价格的,应根据海关估定的金额提交。
第十七条 事先未在海关总署备案的知识产权的权利人或其代理人向海关申请采取保护措施的申请,应根据《海关保护条例》第十五条的规定向海关总署同时提交备案申请文件和采取保护措施的申请文件。
第十八条 权利人或其代理人提出的采取保护措施的申请不符合本章上述规定的,进出境地海关不予接受。
第十九条 备案权利人要求撤回其采取保护措施申请的,应在海关作出扣留侵权嫌疑货物的决定前向海关提交书面申请。

第四章 调查和处理
第二十条 海关根据《海关保护条例》第十七条和十八条的规定扣留侵权嫌疑货物,应向收发货人制发扣留凭单并同时书面通知权利人或其代理人。
第二十一条 对海关根据《海关保护条例》第十八条的规定扣留侵权嫌疑货物的,权利人或其代理人应自收到海关书面通知之日起3日内选择下列方式予以书面回复:
(一)按照本办法第三章的规定向海关提出请求采取保护措施的申请并按本办法第十六条的规定提交担保金;
(二)向海关书面声明放弃请求海关采取保护措施的权利并阐明理由;
(三)向海关书面声明扣留的货物未构成侵权。
对权利人或其代理人未能在规定期限内按照以上方式予以回复的,海关可根据《海关保护条例》第二十二条的规定将被扣留的货物放行。
第二十二条 收发货人认为海关扣留的货物不构成侵权的,应自收到海关发出扣留凭单之日起7日内向出具扣留凭单的海关提出书面异议。
海关收到收发货人的书面异议后,应向权利人或其代理人发送关于侵权争议的书面通知。
第二十三条 权利人或其代理人按照《海关保护条例》第十七条的规定将侵权争议提请知识产权主管部门处理或者向人民法院提起诉讼的,应在海关发出的关于侵权争议的书面通知送达之日起15日内书面通知海关并随附有关文件的复印件。逾期,海关可根据《海关保护条例》第二十二条的规定将被扣留的货物放行。
第二十四条 收发货人根据《海关保护条例》第十九条的规定请求海关放行有关货物的,应向海关提交书面申请并事先提交相当于进口货物到岸价格或者出口货物离岸价格二倍的担保金。
海关在放行货物前,应将其提取的一份样品予以加封并由海关和收发货人在封志上签章或以其他方式予以确认。
第二十五条 有下列情况之一的,海关不接受收发货人提出的放行侵权嫌疑货物的申请:
(一)收发货人未按规定对海关扣留货物提出异议的;
(二)收发货人未按规定提交担保金的;
(三)海关扣留的货物同时具有其他违法性质的;
(四)人民法院已作出财产保全的裁定的;
(五)不符合其他海关放行的条件的。
第二十六条 海关扣留侵权嫌疑货物后应根据《海关保护条例》第二十条的规定,在自扣留之日起15日内开始对侵权嫌疑货物及有关情况进行调查。有下列情况之一的,海关应终止调查:
(一)有关当事人已将侵权争议提请知识产权主管部门处理或者向人民法院提起诉讼的;
(二)海关认为有犯罪嫌疑,应移交有关机关进行调查的。
在调查过程中,权利人或其代理人应根据海关的要求予以必要的协助。
第二十七条 海关根据《海关保护条例》第二十二条的规定放行货物的,应向权利人或其代理人发出书面通知并在扣除货物在被扣留期间的仓储、保管费用以及由于申请不当给其他当事人造成损失的赔偿费用后向权利人退还已提交的担保金。
对上述货物此前已由海关根据《海关保护条例》第十九条的规定予以放行的,海关应向收发货人退还已提交的担保金。
第二十八条 被扣留的侵权嫌疑货物经海关、知识产权主管部门或者人民法院确定为侵权货物的,应由海关根据《海关保护条例》第二十三条的规定予以没收。
对已由海关根据《海关保护条例》第十九条的规定放行的侵权货物,海关应予以追缴没收;无法追缴没收的,海关应向收发货人追缴与进口货物的到岸价格或出口货物的离岸价格等值的价款。
海关没收侵权货物或追缴等值价款,应向收发货人制发处罚通知书。
第二十九条 海关没收侵权货物后,对收发货人按照《海关保护条例》第十九条的规定已提交的担保金,应在扣除追缴侵权货物的价款、货物在被扣留期间的仓储和保管费用以及侵权货物的处置费用等款项后予以退还。
海关没收侵权货物后,应书面通知权利人或其代理人。对权利人提交的担保金,除有关费用已由海关按照本条上款的规定从收发货人提交的担保金中扣除外,海关应在扣除货物在被扣留期间的仓储、保管和处置费用后予以退还。
第三十条 因权利人申请不当给有关当事人造成损失的赔偿费用的金额根据人民法院的裁定或者判决确定。
货物在被扣留期间的仓储、保管费用和侵权货物的处置费用按实际支付的金额确定。
收发货人和权利人提交的担保金不足以偿付货物的仓储、保管、处置费用和追缴侵权货物的等值价款的,海关有权予以追偿。

第五章 附 则
第三十一条 本办法由海关总署负责解释。
第三十二条 本办法自1995年10月1日起施行。



贵州省小汽车管理办法

贵州省人民政府办公厅


贵州省小汽车管理办法
贵州省人民政府办公厅


为了从严控制社会集团购买力,抑制需求膨胀,实现增收节支和清廉从政,促进我省经济持续、稳定地发展,根据国务院有关规定和我省实际,制定本办法。

小汽车的定编
一、配备小汽车,原则上必须是县级以上企业、事业单位。低于县级的企业、事业单位,确因生产、业务工作需要,经当地政府同意或同级计委批准,也可以配备小汽车。
二、小汽车编制数量:县级企业、事业单位配备一至二辆;地师级企业、事业单位配备三至七辆。少数单位确有实际困难,必需超过上述定编数的,报经同级计委批准,可以适当增加小汽车编制。
集体企业、事业单位小汽车的定编,可按分级管理的原则,由各级计委视具体情况确定。
三、省属以及中央在省企业、事业单位小汽车的定编,由省计委负责审批;地、州(市)所属企业、事业单位小汽车的定编,由各地、州(市)计委负责审批。
四、省直机关小汽车的定编和管理,仍按黔府办〔1986〕42号文件执行,即分别由省委办公厅、省政府办公厅负责审批。

小汽车的分配计划
五、小汽车分配计划,根据每年国家计委和物资部分配我省的车型和数量,同时结合本地区的实际情况,统一由省计委负责编制分配方案,在征得省财政厅、控购办同意后,逐级下达。
六、中央各级部门直接分配在省下属单位的小汽车,凡带有资金和有编制的,可以纳入地方计划统筹安排。
七、分配小汽车,原则上以大、中型企业为主;行政、事业单位确属需要,资金落实,又是在定编范围内的,可以适当考虑解决,但车型从低不从高。
八、计划部门在分配小汽车时,必需会同财政部门严格审查购车资金是否正当。行政、事业单位使用财政资金,原则上不购计划外小汽车;企业和使用自有资金事业单位,首先在计划内购车,计划内确实不能解决的,再考虑购计划外小汽车。事业单位使用自有预算外资金购车,必需报
经同级财政部门审查同意。企业购车,只能使用后备基金或奖励基金,如属更新车辆(必需是相近类型的车辆)可使用更改基金,不得占用税款和生产发展基金。

小汽车的专控审批
九、列入专控审批的小汽车,包括新购小轿车、吉普车(不含BJ121、222吉普),16座以下的旅行车,工具车,以及用于更新、过户、馈赠的车辆。
十、小汽车的专控审批,应坚持集体审批制度,做到审批制度化。各级控购领导小组及其办公室要公开办事,增加专控审批工作的透明度,把专控审批工作置于人民群众监督下。
十一、凡购买小汽车的单位,必需逐级申报,省控购办汇总进行初审,认为符合专控规定和购车条件,即列出清单,附上必要的说明,移送省控购领导小组成员协调办公室,再提请省控购领导小组集体讨论决定。控购领导小组成员会议,一般每个月召开一次,会务工作由省控购领导小
组协调办公室负责,会后撰写会议纪要,省控购办凭会议纪要办理专控手续。遇有特殊情况,不能等到召开控购领导小组会议审批时,可以灵活变通,直接报省控购领导小组组长或其委托的副组长同意,控购办据以办理专控手续。
十二、单位申请购车,只要有计划部门按规定下达的小汽车编制和分配计划(购买计划外小汽车要有省计委发放的“准购证”),车源落实,资金正当,不负债,不欠税,业务工作需要,符合专控有关规定,控购机关应予批准。
十三、未经控购领导小组批准、控购办办理有关手续,而擅自购车的,都是违纪行为,银行不得付款,供货单位不得供货,工商行政管理机关不得验证,车管部门不得入户,石油部门不得供油。
十四、为了切实做好小汽车控购工作,由省控购领导小组协调办公室牵头,计划、控购、物资等部门参加,定期召开联席会议,互通情况,对控购执行中发生的问题进行协调,共同把好小汽车定编、计划分配、控购、入户等关口。

小汽车的供应
十五、贵州省机电设备公司是国家核定的我省经营小汽车的唯一单位。各有关单位购买小汽车,一律由省机电设备公司供货,其他任何单位不得擅自销售或供应小汽车。
十六、贵州省机电设备公司要严格遵守小汽车销售管理规定,销售每辆小汽车,必需有购车单位出示的控购机关的批购文件,否则不予供货。
十七、车辆管理部门对计划内分配的车辆,清理出来的车辆和没收的车辆核发牌证,凭省机电设备公司开具的并经工商行政管理机关验证盖章的发票及控购机关的证明办理;对计划外小汽车核发牌证,凭省机电设备公司的发票和控购证明办理。

奖励与惩罚
十八、计划、控购、物资、车辆管理机关及其工作人员,都要为政清廉,秉公办事,作风正派,以实际行动在人民群众中树立良好的形象。对在小汽车管理中做出突出成绩的单位或工作人员,要给予表彰和奖励;对以权谋私、敲诈勒索、贪污受贿等腐败行为,要给予相应的纪律处分,
直至提交司法机关追究刑事责任。
十九、对不经批准,擅自购车的单位和责任人员,按国务院《关于从严控制社会集团购买力的决定》和《关于违反财政法规的处罚规定》,予以从严惩处,该罚款的罚款,该没收的没收,该给纪律处分的给纪律处分。
二十、对利用专控小汽车进行买空卖空、倒买倒卖,从中牟取暴利的,要坚决打击,决不手软,除给予经济制裁外,还应依法追究其他责任。
二十一、对没有控购机关的批购文件,小汽车供应单位擅自售车的,除没收销售利润外,还要根据具体情节和造成的后果,给予批评教育或行政处分。



1989年8月1日
解读“非公有制经济36条”的法律意义


内容提要 “非公有制经济36条”的公布,是我国至建国以来,我国政府对“非公有制经济”发展清除体制性障碍的第一声。这第一声,意味着我国自计划经济时代沿袭下来的歧视非公有制经济的政策取向成为历史。意味着非公有制经济主体可以与公有制经济主体一样,在同一起跑线上,成为我国市场经济的竞争主体了。还意味着,今后我国经济发展的“领头羊”不一定非姓“公”了。因此,“非公有制经济36条”的出台,对我国“非公有制经济”今后的发展,不仅有着前所未有的现实意义,而且有着深远的历史意义。而对我们的国家和“非公有制经济”主体来说,更加有着非同寻常的法律意义。
关键词 非公有制经济36条 法律意义

Abstract: The announcement of “The Non-Public Economy 36”is the first voice to clean the barriers of the Non-Public Economy development from the 1949. This means the discriminative regulation trend of circumscribing the Non-Public Economy is turning to be history. This means the Non-Public Economy objects can compete with the Public Economy objects fairly, and also means perhaps the main power to drive the economy is not definitely the Public Economy. Therefore, the announcement of “The Non-Public Economy 36”, not only has the practical meaning but the history meaning for national economy. To our nation and The Non-Public Economy objects, it has a special legal meaning.
Key words: The Non-Public Economy Legal meaning

“非公有制经济”,这个有着所有制经济成份的关键词,在我国经济生活和社会生活中耳熟能详,人人皆知。大家都知道“非公有制经济”的含义与地位。与公有制经济相比,“非公有制经济”无非是“补充经济”或者是公有制经济的“重要组成部分”。因此,“非公有制经济”在所有制经济成份中的法律地位也居于次要地位。相应的,所从事非公有制经济活动的主体(指个体、私营企业和以私营、个体为主的股份制民营企业)也只能享有“次国民待遇”。几十年来,习惯如此。这也体现了计划经济体制下,我国以公有制为主要经济成份的特色。然而,市场经济体制下,其主体没有主次之分,“领头羊”的身份是靠经济成份主体自己挣出来的。但是,打破旧有的习惯需要勇气与机遇。2005年2月24日国务院出台了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(俗称“非公有制经济36条”)。这是至建国以来,我国政府对“非公有制经济”发展清除体制性障碍的第一声。这第一声,意味着我国自计划经济时代沿袭下来的歧视非公有制经济的政策取向成为历史。意味着非公有制经济主体可以与公有制经济主体一样,在同一起跑线上,成为我国市场经济的竞争主体了。还意味着,今后我国经济发展的“领头羊”不一定非姓“公”了。如此说来,“非公有制经济36条”的出台,对我国“非公有制经济”今后的发展,不仅有着前所未有的现实意义,而且有着深远的历史意义,同时对我们的国家和“非公有制经济”主体来说,更加有着非同寻常的法律意义。
一、36条肯定了“非公有制经济”主体的法律地位
作为一种所有制成份的存在,由国家政策法律的肯定与认可是非常重要的。如果没有国家政策的支持,任何一种所有制成份都将难以存续。我国非公有制经济的发展,是伴随着我国的经济体制改革的深入而进行的,在政策上就已经走过了一条漫长的历程。1980年8月中央转发《进一步做好城镇劳动就业工作》的文件,这是在政策上第一次对个体经济的肯定。1984年党的十二届三中全会通过的《关于经济体制改革的决定》中明确:“坚持多种经济形式和经营方式的共同发展,是我们长期的方针”,认可了“非公有制经济”为我国多种经济形式的一种形式,以后十四大、十五大、十六大和十六届三中全会对非公有制经济的地位,从政策上不断得到逐步提高。1988年4月,我国《宪法》确立了私营经济的合法地位,同年6月国务院出台了《私营企业暂行条例》。1989年,国家工商行政管理局根据宪法和《私营企业暂行条例》,开始对私营企业进行登记注册工作,当年共登记私营企业90581户。1992年邓小平“南巡”谈话,使以私营、个体合作为主的股份制民营企业,在我国沿海城市迅速发展起来。
作为一种所有制成份的存在,在由国家政策肯定的同时,法律的确认也至关重要。对我国“非公有制经济”的确认,最重要的是我国宪法的修正案。1988年,我国首次修改宪法时肯定了非公有制经济是公有制经济的“补充”。1993年,“社会主义市场经济”首次写入宪法;1999年又一次修宪时,非公有制经济由原来的“补充经济”成份被提升为社会主义市场经济的“重要组成部分”;2004年再次修宪,增加了“公民合法的私有财产不受侵犯”的内容,国家对非公有制经济的政策由“引导、监督和管理”,变为“鼓励、支持和引导”。这一步一步的变化,使我国“非公有制经济”有了充分的发展机会,并逐渐积累了巨大的能量,在国际上的政治影响也越来越大。然而,由于“非公有制经济”主体在享受国民待遇问题上,其实际操作突破不大,制约了“非公有制经济”的进一步发展,尤其是民营企业本身的可持续发展,到国际市场的拓展性发展受到了限制。尽管从1997年到2002年我国连续出台了《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等,这些被专家认为是涉及促进民营企业发展的重要法律。但是,《中小企业促进法》的可操作性不强,对中小企业并没有提供更多实质性的保护性措施。这说明问题仍然是来自于国家政策上和法律上的不完善。从国家的宏观政策层面上看,虽然宪法已将非公有制经济作为我国所有制形式的重要组成部分加以确认,但至今在具体法律上仍没有明确其法律地位,因而无法得到足够的法律保护。比如民营企业在参与国际市场竞争、国内市场准入及融资方面仍面临着一些明显的体制性障碍。这些法律与政策盲区,使民营企业在法治环境、政策环境和市场环境方面都遭受不平等的待遇。
对以上情况,我国政府审时度势,就势而为,在加入WTO的大背景下,推出了“非公有制经济36条”,这是我国至建国以来首部以促进非公有制经济发展为主题的中央政府文件。以此文件为分水岭,我国政府将推进“非公有制经济”发展的手段和举措,从分散的政策支持转为总体的制度保障。文件将非公有制经济主体的人格地位加以提升,全面放开民间投资准入领域,凡是对外商开放的行业与领域,都允许民间资本进入,凡是对外商投资的优惠政策,民间资本同样享受。在投资核准、融资服务、财税政策、土地使用、对外贸易和经济技术合作等方面,对非公有制经济主体与其他所有制主体一样,一视同仁,实行同等待遇。允许非公有资本进入原先的垄断行业和公共领域,这将使我国“非公有制经济”的发展有个“质”的飞跃。同时,意味着从此“非公有制经济”主体的法律地位得到了肯定,使他们可以与公有制经济主体一样可以参与市场经济的公平竞争而不受限制了。
总之,“在比较重视意识形态之争的中国,非公经济能够得到快速发展,与其法律地位的确定有很大的关系。”①
二、36条体现了市场经济的“三公”原则
“三公”原则,是证券市场的基本原则,也是市场经济条件下市场竞争、政府管理的基本原则。作为证券市场的“三公”原则,是指在证券发行中,发行人应及时公开与发行证券相关的信息;在证券交易中,投资者获得公平的交易机会;而在证券市场管理和证券发行中,国家管理机构和发行人应该公正地对待所有的上市申请者和股东。作为市场经济条件下市场竞争、政府管理的“三公”原则。公开原则是指政府机关管理行为的透明度。要求政府机关将自己的管理内容、管理程序以及管理行为适时公开,增强政府机关经济管理、服务的效率和水平;公平原则是指各种所有制经济成份主体在市场竞争、市场交易中的平等,包括法律地位的平等、待遇平等、获得的竞争机会平等,以及在交易中权利义务的平等;公正原则,则是指国家政府机关应公正地给与不同所有制经济成份主体以同等的政策待遇,比如,对所有市场主体制定相同的竞争规则、标准来体现公正原则。其实,说到底,市场经济条件下市场竞争、政府管理的“三公”原则所体现的价值,一是秩序,二是效率,三是公平。公平不仅是指市场主体在经济生活中的公平,还包括社会总体的公平。社会总体公平,不但要求市场主体之间的公平,也要求国家给与市场主体公平的机会,公平的政策待遇。同时,有了社会总体的公平,才能体现实质意义上的公开与公正,国家社会也才能有真正的秩序和效率。
“非公有制经济36条”的出台,是我国对市场经济体制的坚定选择。“非公有制经济36条”的规定,体现了市场经济条件下市场竞争、政府管理的“三公”原则,体现了社会总体公平原则。比如在市场准入问题上,“36条”以一个正式的国家文件形式,向全世界承诺,要对本国公民贯彻“平等准入、公平待遇”的原则,这不仅体现了“三公”原则,也体现了我国履行入世承诺的实际行动。在入世过渡的进程中,我国第一次为所有的市场主体构筑了公平竞争的市场平台,给与了所有市场主体公平竞争的机会和公平的政策待遇。不管是公有制经济主体,还是非公有制经济主体,或是外商投资主体都在同一起跑线上竞争,没有尊卑优先普通之说,这实在是一种很大的进步。另外,“36条”在完善对非公有制经济社会服务方面,也体现了公正原则,在改进政府对非公有制经济的监管方面,体现了公开原则。
三、36条将促进我国非公有制经济法律制度的完善
“36条”是国务院下发的政策性文件,具有行政法规的效用。但是,一个不可否认的事实是,限于文件的自身性质,“36条”还只是一些原则性规定,可操作性不强。因此,“36条”第一条第1款提出了明确要求,规定:“国家有关部门与地方人民政府要尽快完成清理和修订限制非公有制经济市场准入的法规、规章和政策性规定工作。清理和修订工作要在2005年底前完成。”那么,目前涉及到限制非公有制经济的法律法规主要有哪些呢?如果从民营企业的角度来说,现行的法律、法规和规章明确规定民营企业开业登记前,需要进行前置审查、审批或实行许可证制度的有20多部法律、60多部法规和规章,包括14个行业、149个经营项目,涉及公安、卫生、文化、旅游、房管、劳动等38个政府行政管理部门。且有些职能部门通过规章形式,自行规定实行许可证制度或擅自扩大实行许可证制度范围。因此,一些制约民营企业发展的法律法规和行政规章有待废止、修改与完善。②
有关“非公有制经济”方面的待废止的法律,如《私营企业暂行条例》、《私营企业暂行条例试行办法》等。1988年的《私营企业暂行条例》规定“私营企业不得从事军工、金融业的生产经营”。国务院1990年1月颁布的《关于个体和私营经济进一步健康发展的若干政策规定》中规定“国家不准个体工商户和私营企业从事金融业、对外贸易业、轻工业、房地产开发业、铁路运输业、远洋运输业等重要行业。”这些与当前的“非公有制经济36条”的规定相悖的法律法规当然应当及时废止。
有关“非公有制经济”的待修改完善的法律,是指那些与当前的“非公有制经济36条”本意相悖的,与宪法修正案内容不相适应的,或者严重不符合宪法修正案要求的法律法规要进行修订,这涉及到《公司法》、《证券法》、《破产法》、《担保法》、《土地管理法》、《城市拆迁管理条例》、《合同法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《票据法》等等。以上法律法规到底影响到“非公有制经济”发展的哪些方面?具体表现在以下方面。
1、在取得法人资格方面。以前,不同所有制经济成份主体,取得法人资格的条件也不同。国有、集体、股份合作制企业按照《国有企业法人登记管理条例》,具有一定的注册资金,就可以取得企业法人资格,核发《企业法人营业执照》;外商独资企业按《外资企业法》的规定也可以取得法人资格,而个体、私营企业,不管是独资还是合伙都不能取得法人资格,这意味着这些主体在生产经营中只能承担无限责任或无限连带责任。如果按照《公司法》的规定,非公有制主体能够取得法人资格,也必须按照《公司法》的规定,其注册资本按照拟设立的公司的不同类别(生产、商品批发、商品零售和科技咨询服务),最少不能低于50万元、50万元、30万元、10万元。这样,对没有资金或者很少资金的非公有制经济主体来说,要取得法人资格是不限制的限制。
2、在企业融资方面。《金融法》、《证券法》等法律、法规禁止私营企业进入资本市场直接融资,不允许上市发行股票,也不允许通过银行发行企业债券,限制了上规模、有发展潜力的私营企业在同等条件下的融资能力,增加了企业资金的使用成本。民营企业向银行贷款,也受到银行贷款条件、额度及担保条件的过分限制。《公司法》、《合伙企业法》还规定,不允许公司向合伙企业投资,或者与自然人组建合伙企业,因此,个体、合伙企业融资更加困难。
3、在申报自营进出口经营权方面。根据《企业所得税暂行条例》,个人独资企业应按33%的税率缴纳企业所得税,同时根据《个人所得税法》,个人独资企业的投资人应从企业的收益中按20%的比例提取个人所得税。这种既收企业所得税又收个人所得税的双重征税制,必然增加个人独资企业的负担,限制个人投资办企业的积极性。
4、在破产保障制度方面。中国民营企业在市场经济环境中,竞争激烈,风险很大,经营亏损、倒闭破产在所难免,但中国的破产保障制度,仅有试行的国有企业《破产法》。另外,在《民事诉讼法》中有关于“企业法人破产还债”的一个程序,缺乏对民营企业的破产保障制度,导致在实践中倒闭破产的民营企业主不顾一切、一走了之的情况时有发生,不仅无法保障民营企业经营者及家庭的基本生活,影响民营企业的正常健康发展,也给社会经济发展带来不稳定因素,最终,债权人的债权难以得到保障。
四、36条将树立反垄断的旗子
一个国家是否需要反垄断法,决定于它的经济体制。如果是一个市场经济体制的国家,以市场机制作为配置资源的根本手段,当生产力发展到企业兼并浪潮风起云涌时,自然形成垄断现象,垄断组织的出现,使市场竞争中的弱势群体——中小企业,被大企业以及企业集团所排挤、掠夺。那么,这个国家为了保护竞争的市场环境,保护中小企业的利益,必然要进行反垄断,制定反垄断法,为所有企业营造一个公平、自由的竞争环境。如果一个国家是以计划机制作为配置资源的根本手段,则必然形成国家垄断,其政府部门会以行政命令式的手段限定行业垄断,对限定的行业限制部分经营者的市场准入。当然,这种情况下,这个国家也就形不成竞争的市场氛围,就不可能进行反垄断,制定反垄断法。看来《反垄断法》是“市场经济宪法”之法。
我国现在是一个市场经济体制的国家,1993年的宪法修正案已经明确了我国的市场经济地位。改革开放以来,我国的经济迅速增长,尤其是近几年来,企业在兼并中向大型化、集团化发展,垄断现象充斥市场。近些年来,外资企业、跨国公司在进入我国市场的情况下,借助我国对其的政策优势,也助推垄断的加剧,这就需要制定反垄断法。然而,我国目前正处于经济体制的过渡期,10多年前就开始酝酿的《反垄断法》,迄今为止,仍停留在“只闻楼梯响,不见人下来”的阶段。究其根本原因,就在于各界对涉及反垄断的一些原则性和方向性问题一直争执不下。这一现象说明,我国目前还不算是十足的市场经济体制国家,其垄断的性质多为行政性垄断,而不是纯粹的自然性垄断。因此,《反垄断法》的产生也就难以突破。
“非公有制经济36条”的出台,打破了这一尴尬的僵局,允许民营和私营企业可以进入垄断行业、基础设施领域和社会公益性部门乃至国防工业。在金融、电力、电信、铁路、民航、石油等行业和领域,进一步引入市场竞争机制,非公有制经济主体将成为其中的竞争主体之一。
“36条”的规定,是对我国长期以来行政性行业垄断的突破。全国工商联的新近调查显示,民营企业主要分布在农业、采矿业、制造业、建筑业、商业等15个行业。从调研数据来看,民营企业主要集中在第二产业(79%)和商业类第三产业(20%)。③经过长期的发展,民营企业已经成长出许多在国内国际市场中颇有实力的知名大企业,在新一轮的经济增长中,不少民营企业准备进入,或者已经进入钢铁、汽车、微电子等技术和资金密集型行业,这说明民营企业有调整产业结构、实现产业升级方面的要求。但这方面的进入通道仍然不通畅,很多行业的准入门槛过高,行业限制仍然很大,特别是在铁路、电力、石油、电信、民航等国有垄断行业。众所周知,我国很多所谓的垄断行业,如民航、石油等实际上并不属于自然垄断,而是通过行政命令形成的。一些行业之所以长期对民营企业紧闭大门,主要是因为许多政府部门职能错位,直接参与到某些行业的经营当中,由此导致对这些行业的垄断以维持高额的利税来源。垄断导致进入不充分,有效供应不足,价格向上走,也使一些垄断行业成为经济发展瓶颈,如水、电、收费公路、地铁等行业。显然,这是一种带有浓重行政干预色彩的垄断。而“36条”鼓励和支持民营企业进入垄断行业,也就必然意味着对行政性垄断的突破,为我国的反垄断树起了一面旗子。
五、36条明确了对私人财产的保护
“36条”规定,任何单位和个人不得侵犯非公有制企业的合法财产,不得非法改变非公有制企业财产的权属关系。这一规定明确了对私人财产的保护问题,也结束了私营企业、个体挂靠国有企业、集体企业因财产归宿而发生纠纷的历史。在此之前,尽管宪法已经明确宣示,国家保护公民合法财产的所有权,但由于宪法对保护公共财产的宣示要强烈得多(宪法第一章第十二条规定,社会主义公共财产神圣不可侵犯,国家保护社会主义公共财产,禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产),这种区别性的宣示可能被理解为区别性的政策,所以仍然有必要在法律和相关文件中进一步强调对私人财产的保护。旧话说,大河有水小河满,大河无水小河干。这种观念是说,国家富有了,人民才有饭吃,所以保护公有财产是每个公民的神圣职责。其实这种观念现在应该倒过来理解,小河有水大河满,小河无水大河干。因为,溪流成河,百川归海。人民富裕了,国家就更加强大了,如果一个国家没有民间的财富积累,再怎么富也富不起来。因此,保护私有财产的政策是英明之举。“36条”在我国社会长期对财产保护观念不清的情况下,明前了对私有财产的保护问题,这不但是财产明晰的一大进步,而且是对“非公有制经济”存续、发展的实质意义上的保护。
以上是笔者对“非公有制经济36条”法律意义的解读,有不妥之处,敬请指正。
注:①人大财经委经济室主任李鲁阳在“全球财经观察”网上对36条出台的评说
②中国网
③《中国民营企业发展报告》蓝皮书。河南日报2005/7/1 第4版

——河南财经学院法学系 任兰英

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