劳动合同法----雷声大雨点小

赵越


　　2007年底，即将出台的《劳动合同法》令无数劳动者欢呼雀跃，也使许多不规范用工的企业如临大敌。企业各自忙着钻研应对策略，社会上各种讨论、讲座层出不穷。富士康、华维、家乐福等著名企业抓紧在新法实施前进行的裁员、变更关联企业重签劳动合同以避免无固定期限劳动合同等事件也轰动一时，引起社会广泛讨论和关注。这些都似乎预示着2008年1月1日是划分新旧的转折点，仿佛劳动者的春天真正到来了。

　　但是，早在《劳动合同法》的起草阶段，质疑声和废除声就不绝于耳（见周帆《建议尽快废除劳动合同法、最低工资标准》及香港压铸及铸造业总会会长李远发《致香港及内地两地政府的公开信》），许多人把《劳动合同法》实施视作企业运营的主要障碍。曾经的中国首富张茵女士就认为这部法律“对企业发展是种障碍”。更为激烈的指责来自著名经济学家张五常，他直指《劳动合同法》“限制了企业用人自由”，“会把企业搞垮”。东莞市一副市长倡言要放缓《劳动合同法》的实施力度。当地方政府也敢于叫板国家法律在地方的实施，执法者所受到的来自地方的压力也就可想而知了（摘自王琳《应对经济危机不能践踏新劳动法》）。

　　在此背景下，赶着全球性金融危机，这部新法于2008年1月1日极其不合时宜地出台了，打着保护企业的旗号下，在《劳动合同法》实施伊始就大打折扣，法律的威严被严重践踏，。时至今日，《劳动合同法》已经实施两年多了，这期间我们经历了许多劳动纠纷解决与仲裁，对适用新法产生的结果感到十分失望，可以套用中国一句老话就是“上有政策，下有对策”，在实际应用中，《劳动合同法》中对用人单位规定严格的内容，多被一一破解，还加以冠冕堂皇的理由，让劳动者哑口无言，一些本应约束用人单位的规定，变成了束缚劳动者的羁绊。

一、 对于如何证明加班事实的存在，以及因用人单位未付加班工资拟主张经济补偿金的辞职程序不明确，致使员工辞职时无章可循。

　　根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由加班加点工资、奖金、津贴和补贴六个部分组成，这意味着加班工资是劳动者劳动报酬的组成部分。《劳动合同法》第三十八条第二款及第四十六条之规定，“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。” 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。实践中，加班记录一定是属于用人单位掌握管理的，因此，在劳动仲裁或法院庭中，加班证据的举证责任应当在用人单位一方。

　　但在实践操作中我们发现，想让用人单位举证劳动者存在加班事实几乎是不可能的。若劳动者无法提供加班证据，而用人单位又拒不提供证据的前提下，仲裁庭和法庭没有任何办法强制用人单位提供，用人单位不提供劳动者加班证据，就无法断定劳动者是否有加班，本人曾代表资方在江苏办理一宗劳动者诉用人单位因未支付加班费，而提出辞职并要求支付经济补偿金的案件，该劳动者在该用人单位工作已十几年，劳动者当庭出具加班记录复印件，但用人单位不予承认并拒不出具记录的原件，在这种情况下，即便仲裁庭或法庭拟裁定或判决不利后果，也由于无法确定加班时数而无法给出具体裁决。且当时受金融危机影响，仲裁机构的主旨还是考虑企业利益，以避免更多类似员工看到有利于劳动者的仲裁结果而大批涌入。最终，该案在仲裁员和律师的努力下达成调解解决；此外，许多单位没有打卡机制，在此情况下，虽劳动者提供加班线索，但若用人单位对线索加以否定，仲裁庭或法庭也无法确定加班具体时间和加班费数额。本人承办的另一宗劳动仲裁案件中，劳动者可提供休息日加班会见单位客户的会议记录及相关电子邮件作为加班证据，但由于用人单位予以否认，并拒不提供相关证据，仲裁员称仅根据劳动者提供证据不足以证明加班时段，且劳动者在书面辞职信中没有明确申明系因未支付加班而提出辞职，仲裁员表示不予支持该部分仲裁请求。并且，仲裁员还表示，只因单位未支付万余元加班工资，劳动者就要求支付高额经济补偿金，对用人单位不公平。就这样，法律明确的规定被人为改变，法律条文成为摆设。

二、 对于用人单位拖欠工资，劳动监察部门仅介入对在职员工工资拖欠纠纷解决，而离职员工资加班费拖欠须经劳动仲裁解决。

　　根据《劳动合同法》第八十五条，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
　　（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
　　（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
　　（三）安排加班不支付加班费的；
　　（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
　　从条文上看，用人单位承担这一责任，并未有劳动者离职前和离职后之分，但目前实践中，上海在处理用人单位拖延结算劳动者在职期间结余工资问题时，按劳动者离职前和离职后区分这一责任，劳动监察部门仅解决劳动者在职时劳动报酬和加班费拖欠，而对于劳动者离职后主张支付拖欠劳动报酬和加班费则不在其职责范围，劳动者举报到劳动监察部门时，则被建议去劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。而一般来说，员工在职时，为保住自己的饭碗，即便用人单位有拖欠工资情形，也不会进行举报。员工会在离职后向用人单位主张立即支付应付而未付之劳动报酬或加班费，意味着这必须通过仲裁途径解决，但仲裁机构又认为，这条不适用仲裁程序，仅劳动行政部门适用。因此，若将此条按离职与否区分，则本条无疑又形同虚设。

　　通过诉讼解决这类纠纷时，实践中，仲裁庭或法庭要求劳动者提供用人单位恶意拖欠证据，我们知道，恶意拖欠证据十分主观，没有法定要求，举证困难不得而知。若无法提供恶意拖欠证据，则用人单位将应付而未付部分工资和加班费在庭审后支付给员工后，就被认为纠纷圆满解决，用人单位对其拖延支付员工工资和加班费的违法行为，不用承担任何赔偿责任。这样下来，《劳动合同法》不仅没有向劳动者倾斜，还在助长一些不法用人单位违法气焰。

三、 怠于办理退工手续，仅赔偿失业保险额度，对劳动者十分不公平。

　　《劳动合同法》第50条第1款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。对于用人单位拒绝办理退工手续或出具相关证明的行为， 《劳动合同法》第89条进行了规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《上海市劳动和社会保障局关于实施若干问题的通知 (二)》[沪劳保关发 (2004) 4号]第5条第1款也进行了规定，即劳动合同关系已经解除或者终止，用人单位未按《条例》规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明或未及时办理退工手续，影响劳动者办理失业登记手续造成损失的，用人单位应当按照失业保险金有关规定予以赔偿；给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求，赔偿其他实际损失，但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。

　　虽有规定因未及时办理退工手续给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求，赔偿他实际损失，但实践中，司法机关在实际损失方面对劳动者举证要求十分严格，使之成为不可能完成的任务，用人单位拖延办理退工手续，劳动者仅可得到失业保险额度的赔偿，成了执法不成文的规定，使得用人单位违法成本变得十分低廉，这种处理方式不仅没有达到约束用人单位的目的，反而变成纵容，单位可根据实际情况想拖一段时间就拖一段时间，劳动者的权益还是无法得到实际保障。

　　除上述外，实践中还存在许多问题，比如同工同酬的实现等等，就不在此一一列举。从《劳动合同法》的起草到实施，仿佛立法机关和劳动者开了个大的玩笑，从被称为无限倾斜于劳动者，现今日变成无关痛痒，这部法一出台就变成摆设，哪部分会实行，哪部分会被变通，令人捉摸不定，国家的法制威严性也遭到严重损害。本人认为，一部大法的出台应经过深思熟虑，其内容应严谨，经得起时间推敲和实践考验，若法律内容本身有问题，就应及时进行修订，以保护法律威严性不受侵害，也为今后立法执法铺平道路。


上海富石律师事务所 赵越律师 www.finesselaw.com
上海市房屋土地资源管理局


上海市房地局关于印发《闲置出让土地处置试行规定》的通知



沪房地资法[2006]663号

各区县房地局：
　　
　　现将《闲置出让土地处置试行规定》印发给你们，请遵照执行。
　　特此通知。 　　

　　上海市房屋土地资源管理局
　　二○○六年十二月二十六日 　　

闲置出让土地处置试行规定 　　

　　第一条为依法处理和充分利用闲置出让土地，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《闲置土地处置办法》、《上海市实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等规定，结合本市实际情况，制定本规定。
　　第二条本规定所称的闲置出让土地（以下简称闲置土地），是指具有下列情形之一的土地：
　　（一）超过《国有土地使用权出让合同》确定的动工日期未动工开发建设的；
　　（二）《国有土地使用权出让合同》未确定动工日期的，自出让合同生效之日起满一年未动工开发建设的；
　　（三）已动工开发建设，但开发建设的面积不足应开发建设总面积的三分之一或者直接投入用于土地上建筑物建造的资金总额不足建筑物建造总投资额的２５％，且未经批准中止开发建设连续满一年的；
　　(四)法律、法规规定的其他情形。
　　前款所称的动工开发建设，是指建设单位已领取施工许可证,并进场施工的状况。
　　第三条市和区（县）土地管理部门按照“谁出让、谁处置”的原则负责闲置土地的认定和处置工作。
　　市土地管理部门可以将闲置土地认定和处置的具体工作委托区（县）土地管理部门办理。
　　第四条闲置土地可以采取下列方式进行处置：
　　（一）征收土地闲置费；
　　（二）延期开发；
　　（三）政府采取招标、拍卖等方式确定新的土地使用者，对原建设项目继续开发建设，并对原土地使用者给予补偿；
　　（四）土地使用者将土地使用权交还给政府，并取得适当的补偿；
　　（五）依法收回闲置土地使用权。
　　前款第（二）项、第（三）项、第（四）项适用于因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成闲置土地的处置。
　　第五条市和区（县）土地管理部门对闲置土地进行调查认定时，按照《中华人民共和国土地管理法》的规定，应当采取下列措施：
　　(一)询问当事人及其他证人；
　　(二)现场勘测、拍照、摄像；
　　(三)查阅、复制被调查单位或者个人的有关用地审批文件、土地权利文件和资料；
　　(四)要求被调查单位或者个人提供地块的相关资料，说明土地闲置原因。
　　第六条土地使用者应当认真接受调查，如实提供地块的范围、面积、是否动工开发建设、停工原因以及相关的规划审批、抵押情况等有关资料。
　　土地的抵押权人、建设工程的承包单位等相关单位应认真配合调查，如实提供材料、反映情况。
　　第七条非因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成土地闲置超过一年的，市或者区（县）土地管理部门应当按照下列程序征收土地闲置费：
　　（一）向土地使用者发出闲置土地认定通知书，责令限期开工，并告知征收土地闲置费的金额；
　　（二）土地使用者要求听证的，应当组织听证；
　　（三）作出并送达征收土地闲置费决定书。
　　土地闲置费的征收标准按照本市的有关规定执行。
　　第八条按照本规定第四条第一款第（二）项、第（三）项、第（四）项处置闲置土地的，应当按照下列程序办理：
　　（一）市或者区（县）土地管理部门经调查认定为闲置土地的，向土地使用者发出闲置土地认定通知书。
　　（二）土地使用者自闲置土地认定通知书送达之日起六十日内，可以按照本规定第四条的规定向认定的土地管理部门提出闲置土地处置方式申请；闲置土地已依法设定抵押权或者已开工建设的，土地使用者提出处置方式申请前，应当征求抵押权人和工程建设承包单位的意见。
　　（三）市或者区（县）土地管理部门根据土地使用者的处置方式申请和闲置土地的具体情况拟订闲置土地处置方案；土地使用者未提出处置方式申请的，市或者区（县）土地管理部门应当依职权拟订闲置土地处置方案。闲置土地被司法机关依法查封的，在拟订闲置土地处置方案时，应当征求司法机关的意见。
　　（四）闲置土地处置方案报原批准用地的人民政府批准。
　　（五）市或者区（县）土地管理部门向土地使用者送达闲置土地处置决定书。
　　第九条土地使用者提出处置方式申请时，应当提交因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成闲置土地的详细说明和有关证明材料，并按照下列规定提交材料：
　　（一）申请按照本规定第四条第（二）项延期开发的，申请延期一般不超过一年，并提交已基本具备开工建设条件的证明、银行出具的资金证明、开工或恢复动工计划书等材料。
　　（二）申请按照本规定第四条第（三）项进行处置的，应当提交具体的补偿要求、理由、相关票据等原始凭证或证明材料；闲置土地已依法设定抵押权或者已开工建设的，还应当提交土地使用者与抵押权人协商达成的抵押权处置方案、与工程建设承包单位协商达成的工程承包款处置方案等材料。
　　（三）申请按照本规定第四条第（四）项将土地使用权交还给政府的，应当提交具体的补偿要求、理由、相关票据等原始凭证或证明材料。
　　第十条经批准采取本规定第四条第（二）项处置方式的，土地使用者应当在重新确定的开工建设日期内动工开发建设。
　　第十一条经批准采取本规定第四条第（三）项处置方式的，在新的土地使用者确定后，土地使用者应当与市或者区（县）土地管理部门签订补偿协议，解除土地出让合同，办理房地产注销登记手续，并按照有关法律法规的规定清偿抵押贷款和工程承包款。
　　第十二条经批准采取本规定第四条第（四）项处置方式的，土地使用者应当与市或者区（县）土地管理部门签订土地使用权交还协议，解除土地出让合同，并按照本市房地产登记的有关规定办理房地产注销登记。
　　闲置土地收回后纳入土地储备的，由市或者区（县）土地管理部门委托的土地储备机构与土地使用者签订补偿协议。
　　第十三条非因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作的原因，出让土地满二年未动工开发的，经市或者区（县）人民政府批准，市或者区（县）土地管理部门可以依法收回闲置土地使用权。
　　第十四条市或者区（县）土地管理部门收回闲置土地使用权的,应当按照下列程序办理：
　　（一）立案；
　　（二）按照本规定第五条的规定调查取证、认定事实；
　　（三）发出收回闲置土地事先告知书，告知土地使用者收回闲置土地的事实、理由和依据，并告知听证的权利；土地使用者要求听证的，应当举行听证；闲置土地依法设定抵押权或被依法被查封的，还应当通知抵押权人或者征求查封机关的意见；
　　（四）报市或者区（县）人民政府批准；
　　（五）送达收回闲置土地决定书并予以公告，公告期不少于三十日。
　　第十五条土地使用者应当自收回闲置土地公告期满之日起１５日内，到房地产登记机构办理土地使用权注销登记，交回房地产权证和他项权利登记证明。逾期不办理注销登记、不交回房地产权证的，市或者区（县）土地管理部门应当通知登记机构直接注销土地使用权登记，原房地产权证作废。
　　第十六条闲置土地按照本规定第十三条被依法收回时，土地使用者应当如实向市或者区（县）土地管理部门提供该地块已支付的拆迁、征地补偿安置费用，以及其他直接用于开发土地的实际投入等有关原始凭证或证明材料。由市或者区（县）土地管理部门委托审计机构审计或者评估机构评估后，给予适当补偿。
　　闲置土地上依法设定有抵押权的，土地使用者获得的补偿费应当按照有关法律法规的规定，先行用于清偿抵押贷款。
　　第十七条闲置土地被依法收回后，原土地使用者拒不交出土地的，市或者区（县）土地管理部门可以根据《中华人民共和国土地管理法》第八十条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十三条的规定，责令土地使用者限期交还土地，并处以所占土地每平方米10元以上30元以下的罚款。
　　第十八条本办法自2007年1月1日起施行。闲置划拨土地的认定和处置程序，可以参照本规定执行。