再揭劳动合同法漏洞：试用期解除劳动合同

李迎春律师


引言：笔者曾经在劳动合同法一颁布就首次提出“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”存在重大漏洞，已经引起了有关部门的高度重视，现针对劳动合同法试用期解除劳动合同条款提出如下意见，供各位批评指正。



劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本条为预告性解除条款，也称无过失性辞退，在符合上述三种情形的，用人单位可解除劳动合同。


劳动合同法第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动合同法第四十条明确规定在三种情况下用人单位可解除劳动合同，但第二十一条规定用人单位在试用期内解除劳动合同又排除了第（三）项的适用，即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。这似乎自相矛盾。


我们都知道，试用期包含在劳动合同期内，试用期也是劳动合同期限的一部分，当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可解除劳动合同，这里的客观情况发生重大变化不可避免的会正好遇到劳动者正处于试用期的情形，既然法律规定用人单位可以解除合同，在试用期内理应也可解除。如果非要把第四十条规定的用人单位可解除劳动合同的时段理解为试用期后的“正式合同期”， 那么，既然“正式期”用人单位可依据第四十条第（三）项解除劳动合同，而双方仍处于互相考察阶段的“试用期”却不能依据该项解除劳动合同，似乎不合情理，显得本末倒置。


同样的问题，发生在劳动合同法第四十一条身上。劳动合同法第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。但根据劳动合同法第二十一条规定，如果劳动者处于试用期内，用人单位却不得依据本条解除劳动合同。笔者认为，在符合法定裁员条件及程序下，用人单位依据法律规定可裁减“正式”员工，却无法裁减“试用”员工，这不得不令人感到奇怪。难道处于试用期的劳动者的权利还更大于处于“正式期”的劳动者的权利？“试用期”本来就是一个双方相互了解、相互考察的磨合期，这段时期劳动关系并不稳固，劳动者提前三天通知就可离职，劳动者不符合录用条件的，用人单位也可解除合同。既然法律规定在“正式期”可解除合同，为何要限制试用期内劳动合同的解除？遇到这种情况，司法实践中用人单位完全可以等多几天（毕竟试用期不长），等到试用期满再行解除劳动合同或者裁员，同样可达到目的，对于劳动者来说，只是结果迟几天到来而已，法律做出这种限制意义又何在呢？（文：广东瀚宇律师事务所 李迎春律师）


中国保险监督管理委员会


关于报送非保险类子公司有关情况的通知

保监厅函〔2012〕323号


各保险集团（控股）公司、保险公司：

　　为落实全国保险监管工作会议部署，建立健全市场准入和退出机制，引导市场主体规范创新发展，我会定于近期对保险集团（控股）公司和保险公司下属非保险类子公司情况开展专项调查研究。现就有关事项通知如下：

　　一、调研范围

　　此次调研的范围为保险集团（控股）公司和保险公司投资控股的非保险类机构，包括保险集团和保险公司及其各级子公司通过各种方式投资的持股或表决权比例超过50%，以及持股不足50%但能够实际控制或实施重大影响的非保险子公司（不包括保险公司、保险资产管理公司和保险专业中介机构）。

　　二、报送内容

　　（一）公司投资非保险类子公司的总体情况报告，包括下属子公司的业务分类及其经营情况、投资的主要目的和战略考虑、管控模式和管理层级、资源整合及协同效应、相关内控和风险管理制度以及对下一步监管的意见和建议等。

　　（二）公司组织架构图，包括保险集团（控股）公司/保险公司本级、下属子公司及相关持股比例等（股权链条应当清晰）。

　　（三）非保险子公司经营情况汇总表（附件1）。

　　（四）非保险子公司基本情况表（附件2）。

　　三、有关要求

　　（一）各保险集团（控股）公司和保险公司应高度重视报送工作，认真梳理本公司及下属各级各类机构投资控股非保险子公司的有关情况（截至2012年6月30日），确保报送材料真实、准确、完整。

　　（二）已经成立保险集团（控股）公司的，由集团（控股）公司统一汇总报送，下属保险子公司不再报送。

　　（三）未投资控股非保险子公司的保险集团（控股）公司和保险公司，需上报无情况的书面报告。

　　（四）请各公司于2012年8月31日前，将报告及图表以电子邮件和书面形式报送保监会发展改革部（相关表格可在中国保监会网站下载），并在报告中指定专人为联系人。

　　联系 人：徐佳、赵鹏

　　联系电话：010－66286707、66286598

　　邮箱地址：gs@circ.gov.cn

　　附件：1：非保险子公司经营情况汇总表

　　 2：非保险子公司基本情况表


http://www.circ.gov.cn/web/site0/tab40/i210720.htm


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　中国保险监督管理委员会

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 二○一二年七月二十七日