您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

东莞市推动产业结构调整和转型升级实施 “三旧”改造土地管理暂行办法

时间:2024-07-08 10:35:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8402
下载地址: 点击此处下载

东莞市推动产业结构调整和转型升级实施 “三旧”改造土地管理暂行办法

广东省东莞市人大常委会


东莞市推动产业结构调整和转型升级实施 “三旧”改造土地管理暂行办法


(2009年3月10日东莞市第十四届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)



第一章 总则

第一条 为推动全市产业结构调整和转型升级,加快实施 “三旧”(旧城镇、旧村庄、旧厂房)改造,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例、国务院《促进产业结构调整暂行规定》、《广东省控制性详细规划管理条例》、《广东省实施〈土地管理法〉办法》、《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》等法律、法规和规章的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 实施“三旧”改造,应当遵循“尊重历史、解放思想,节约集约、盘活资产,规划先行、统筹发展,政府引导、市场运作”的原则。

实施“三旧”改造,应有利于城市整体的空间转型;应合理确定总体开发强度,预留道路交通、社会公共服务设施和市政基础设施的用地空间,预留城市绿地和开放空间。

第三条 “三旧”改造的形式包括:

(一)转型企业明晰土地权属;

(二)建设用地改变用途;

(三)超占土地完善手续;

(四)单宗建筑拆建改造;

(五)成片拆迁改造。

前款第(一)项至第(四)项涉及有建筑物的,建筑物应当是在2008年5月28日(《东莞市在建违法建筑处理办法》实施之日)前已实际建成,且经建设部门检查符合建筑安全质量要求。

第四条 有下列情形之一的,不纳入“三旧”改造范畴:

(一)不符合土地利用总体规划、城镇总体规划、控制性详细规划,市域生态控制线规划的;

(二)不符合产业发展政策和行业发展规划的;

(三)土地权属有争议的;

(四)被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制土地权利的;

(五)其他不纳入“三旧”改造范畴的情形。

第五条 市政府成立推动产业结构调整转型升级实施“三旧”改造领导机构(以下简称领导机构),负责审定以下事项:

(一)是否属于本办法第三条、第四条规定的情形;

(二)建设项目实际建成时间(申请人举证,镇街城建办初核);

(三)企业注册登记时间以及经营范围(申请人举证,工商部门初核);

(四)其他需要审定的事项。



第二章 转型企业明晰土地权属

第六条 符合产业发展政策的转型企业,不改变土地原批准用途的,可按本章规定取得原已实际使用的已批建设用地使用权。

第七条 转型企业包括:

(一)“三来一补”企业转为在莞登记注册的外商投资企业;

(二)个体工商户、个人独资企业和个人合伙企业等转为具备法人资格的经营实体;

(三)整合原有土地资产,组建企业集团或进行股份制改造的企业(含拟上市公司);

(四)利用工业厂房、仓储用房、传统商业街等存量房产、土地资源兴办信息服务、研发设计、创意产业等现代服务业的企业;

(五)符合产业发展政策的其他情形的企业。

第八条 企业转型前已实际使用已批集体建设用地,但建设用地使用权人仍登记为集体经济组织的,按以下规定取得建设用地使用权。

(一)申请国有建设用地使用权的,应将原已批集体建设用地征为国有,再办理供地手续。

1、不改变原工业用途,于2006年8月31日之前(不含本数)实际建成的,经公示后可以协议出让方式供地;2006年8月31日之后建成的,建筑物作价与建设用地使用权一并进入土地市场公开交易。

2、不改变原经营性用途,于2002年7月1日之前(不含本数)实际建成的,经公示后可以协议出让方式供地;2002年7月1日之后建成的,建筑物作价与建设用地使用权一并进入土地市场公开交易。

(二)申请集体建设用地使用权用于工业用途的,按照《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》办理,以协议出让方式供地。

《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》实施之前,建设用地使用权人已登记为非本集体经济组织的,参照上述规定办理。

第九条 国有划拨建设用地,依法准予转让的,由受让方办理出让手续,缴纳土地出让金。

以划拨方式取得土地使用权的单位利用工业厂房、仓储用房、传统商业街等存量房产、土地资源兴办信息服务、研发设计、创意产业等现代服务业的,土地用途和使用权人可暂不变更。

第十条 原挂靠镇(街)房地产开发企业的土地实际使用者,解除挂靠关系明晰土地权属的,按《关于对镇街下属房地产企业进行专项清理的通知》(东府办函[2007]222号)办理;原挂靠镇(街)和村(居)所办的其他公有制经济实体,解除挂靠关系明晰土地权属的,参照本办法第八条规定办理。

第十一条 因撤销、解散、合并或分立等原因注销企业登记,使建设用地使用权人发生变化的,按清算结果处理。企业破产的,按《中华人民共和国破产法》有关规定处理。

第十二条 企业转型且改变土地原批准用途的,按本办法第三章规定办理。



第三章 建设用地改变用途

第十三条 符合下列条件的集体建设用地改为经营性用途,按本办法第十四条、第十五条、第十六条规定办理:

(一)建设项目已实际建成;

(二)根据城镇规划调整或经依法批准改作经营性用途的;或者虽未经批准擅自改为经营性用途,但已接受相关部门依法处理的。

第十四条 本集体经济组织自用的已批建设用地,其土地用途可改为商业、旅游、娱乐、加油站等经营性用途,不纳入公开交易范围,不需补缴地价,但不得用作开发商品住宅项目。

第十五条 本集体经济组织自用的未经批准的项目用地申请经营性用途前,应当经有关部门依法处理并完善以下相关审批手续:

(一)建设项目于1999年1月1日之前(不含本数)实际建成的,可按1987年实施的《土地管理法》规定办理。

(二)建设项目于1999年1月1日之后实际建成的,按1999年实施的《土地管理法》办理农地转用手续。

第十六条 非本集体经济组织使用的已批集体建设用地改为经营性用途,必须按照《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》办理,建筑物作价与建设用地使用权一并进入土地市场公开交易;非本集体经济组织使用的未经审批的项目用地,应当参照本办法第十五条规定经有关部门依法处理并完善相关审批手续后申请公开交易。

按《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》取得的已批集体建设用地改变用途的,按流转合同约定办理。

第十七条 因实施“三旧”成片拆迁改造专项规划需对宅基地进行改造的,按本办法第六章规定办理。

第十八条 国有出让建设用地改为经营性用途的,应当经有关部门批准,签订出让合同变更协议或者重新签订出让合同,相应调整土地出让金,办理土地变更登记。

原出让合同对改变土地用途的处理方式另有约定的,按约定办理。

第十九条 国有划拨建设用地改为经营性用途的,应报经有关部门批准,办理出让手续,按照市场价补缴土地出让金。改为经营性用途并转让的,应报经有关部门批准,并在土地有形市场公开交易,按照市场价补缴土地出让金;低于市场价交易的,市政府行使优先购买权。

属于企业转制范围的,按企业转制规定办理。



第四章 超占土地完善手续

第二十条 建设项目超出原批准范围占用土地,经发改部门认定符合产业发展政策以及由国土部门实地勘察认定同时具备下列条件的,经有关部门依法处理后按本章规定完善用地手续:

(一)已实际建成,且原批准土地与超占土地属于同一项目宗地,不可分割。

(二)超占土地与原批准用地的土地所有权性质一致,土地用途一致,实际土地使用者一致。

第二十一条 超占土地未办理农地转用或征地手续的,按以下规定完善用地手续:

(一)超占土地上的建筑物于1999年1月1日之前(不含本数)实际建成的,按1987年实施的《土地管理法》规定办理。

(二)超占土地上的建筑物于1999年1月1日之后实际建成的,按1999年实施的《土地管理法》办理农地转用手续。

申请国有建设用地使用权的,同时办理征地手续,公示后以协议出让方式供地;申请集体建设用地使用权的,按照《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》办理,以协议出让方式供地。

第二十二条 超占土地已办理农地转用或征地手续的,按照本办法第二十一条第二款规定以协议出让方式办理供地手续。

第二十三条 超占土地原已依法批准为建设用地,视实际情况按转让或变更办理用地手续;涉及集体建设用地征为国有的,参照本办法第二十一条规定办理。



第五章 单宗建筑拆建改造

第二十四条 单宗已批建设用地,土地使用者不改变土地批准用途、批准面积自行拆建改造原建筑物,经规划部门批准提高容积率、建筑密度等规划要素,经建设部门检验符合建筑质量要求的,按以下规定报市国土部门办理用地手续,不再调整土地出让金、建设配套设施费:

(一)国有建设用地,属于出让的,变更或重新签订出让合同;属于划拨的,重新核发划拨决定书。

(二)集体建设用地,由本集体经济组织自用的,报市国土部门备案;非本集体经济组织依法使用的,土地使用者应与集体经济组织协商一致,变更或重新签订流转出让合同。

第二十五条 未建的已批经营性用地,申请提高容积率、建筑密度等规划要素的,应依法报经市规划部门批准。



第六章 成片拆迁改造

第二十六条 镇人民政府(街道办事处)应根据土地利用总体规划、城镇总体规划、控制性详细规划、市域生态控制线规划,划定“三旧”成片拆迁改造区域,编制“三旧”成片拆迁改造专项规划,征求公众意见,并经市规划部门审核后,报市城建工作领导小组批准,向社会公示。

镇人民政府(街道办事处)应根据“三旧”成片拆迁改造专项规划,编制具体拆迁改造项目方案,报市城建工作领导小组审定,向社会公示。

单位和个人均可向镇人民政府(街道办事处)提出具体拆迁改造项目方案编制建议。

第二十七条 具体拆迁改造项目方案的编制技术规程由市规划部门制定。具体拆迁改造项目方案必须明确改造后的土地用途及规划要素,必须包含拆迁改造范围内土地和房屋的权属调查和登记结果。

镇人民政府(街道办事处)应当组织当地国土、房管部门对具体拆迁改造项目范围内的土地和房屋开展权属调查工作。

第二十八条 市人民政府授权实施拆迁改造的机构或土地收储机构、镇人民政府(街道办事处)、集体经济组织,以及具备资质条件的其他单位,均可根据具体拆迁改造项目方案和本章规定参与“三旧”成片拆迁改造。

第二十九条 镇人民政府(街道办事处)可根据经批准的具体拆迁改造项目方案,通过招标方式确定具体拆迁改造项目拆迁单位。具体拆迁程序如下:

(一)拆迁单位编制拆迁补偿方案,报镇人民政府(街道办事处)批准,向社会公示。

(二)拆迁单位根据经批准的拆迁补偿方案与被拆迁人协商房屋拆迁、收回国有建设用地使用权、征收集体土地等有关补偿事宜,签订拆迁补偿协议,承担拆迁补偿。

(三)拆迁单位备齐拆迁补偿资料,送国土、房管部门汇总,依法办理收地、征地手续,依法开展拆迁。

第三十条 拆迁单位按本办法第二十九条规定完成拆迁后,可按以下规定取得建设用地使用权。

(一)项目用地符合划拨目录的,办理划拨手续。

(二)项目用地应当有偿使用的,视具体情况以协议出让或公开交易方式办理供地手续。拆迁资格与拆迁范围内的建设用地使用权捆绑同步招投标的,视同公开交易方式办理供地手续。

拆迁单位前期投入的拆迁补偿成本可以折抵地价款。具体根据拆迁改造项目方案确定的总容积率、建筑密度和测定的楼面地价,计算应收总地价款;再根据总容积率分段折抵拆迁补偿成本:

1、容积率2.0(含)以下部分,全额折抵。

2、容积率2.0至3.0(含)部分,折抵50%。

3、容积率3.0至4.0(含)部分,折抵20%。

4、容积率4.0以上部分,不再折抵。

(三)拆迁单位必须根据经批准的“三旧”成片拆迁改造专项规划和具体拆迁改造项目方案代征代拆道路交通、市政、公建等公共用地,在项目取得建设用地使用权的同时,无偿交给政府使用。

市国土部门根据提供的公共用地面积按1:1比例换算为 计容建筑面积,在应收总地价款中折抵代征代拆成本。

上述第(二)项和第(三)项折抵总额超过总地价款的,由市规划部门根据超额部分等量核增项目总容积率。

第三十一条 各集体经济组织可根据经批准的具体拆迁改造项目方案编制拆迁补偿方案,在本集体土地范围内组织拆迁。

完成拆迁后的集体土地,由集体经济组织统一安排使用。符合规划条件的,可由本集体经济组织自用或以流转方式用于经营性项目(商品住宅项目除外)。采取流转方式用于经营性项目的,应进入土地市场公开交易。

具备资质条件的其他单位参与集体土地上的具体拆迁改造项目的,具体操作程序参照本办法第二十九条规定执行。

第三十二条 按本办法实施的“三旧”成片拆迁改造,建设用地改造为农用地的,原建设用地可调整使用,并按改造为农用地面积的20%奖励土地利用年度计划指标。

第三十三条 “三旧”成片拆迁改造范围内涉及农地转用的,土地利用年度计划指标由市政府优先安排。当地镇街土地利用年度计划指标可申请配额不足的,可由市国土部门向省申请周转指标解决。

第三十四条 “三旧”成片拆迁改造用地征缴的土地税费中市留成部分,由市财政部门制定具体返还办法。



第七章 法律责任

第三十五条 采取欺骗、隐瞒手段,骗取领导机构审核同意,将不符合条件的项目用地纳入本办法办理的,撤销其用地手续。

第三十六条 行政机关及其工作人员滥用职权,徇私舞弊,将不符合条件的项目用地纳入本办法办理的,撤销其用地手续,由监察部门依法予以行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第三十七条 采取威逼、恐吓或其他方式,违法强制拆迁的,由拆迁主管部门责令停止拆迁,追究有关人员责任;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。


第八章 附 则

第三十八条 市国土资源局、市城建规划局、市财政局等相关部门应当按照本办法的规定,结合各自的职责分别制定实施细则。

第三十九条 本办法由市国土资源局和市城建规划局按照各自的职责负责解释。

第四十条 本办法自公布之日起施行。


杭州市专利试点企业管理办法

浙江省杭州市科学技术局


杭州市专利试点企业管理办法


  第一章 总则
  第一条 为了充分发挥专利制度在促进企业技术创新,形成自主知识产权,增强企业核心竞争力中的作用,提高企业创造、管理、实施和保护知识产权的能力,进一步推进我市企业的专利工作,根据国家知识产权局、国家经贸委《关于开展全国企(事)业专利试点工作的通知》精神和《浙江省专利示范企业管理暂行办法》精神,制订本办法。
  第二条 专利试点企业要充分依靠和运用专利制度,规范企业专利管理工作,建立鼓励发明创造的激励机制和有效利用专利资源的运行机制和保护机制。要把企业专利战略贯穿于企业技术创新、生产、经营等各个环节,不断扩大自主知识产权总量,将技术优势转化为品牌优势、市场优势,不断增强企业核心竞争力。
  第二章 工作任务
  第三条 企业专利工作制度是企业现代产权制度的重要组成部分,专利试点企业要把企业专利工作的重点放在建立有效的专利激励机制、运行机制和保护机制上。
  1、开展企业专利战略的研究,制定适合各自企业的专利战略并认真组织实施;把专利工作作为企业经营目标之一,制定切实可行的专利工作目标和计划,落实工作措施和考核指标。
  2、建立健全有效的专利管理机构,落实相应的人员、经费和办公条件。
  3、加强企业专利管理工作,包括专利技术开发、申请、维持、放弃等;加强企业技术活动中形成的与专利申请相关技术档案的管理及对技术人员业务活动的规范,促进形成企业自主知识产权。
  4、加强专利信息利用工作。在新技术、新产品开发立题前,要进行专利文献检索,以提高研究开发起点,避免低水平重复和侵犯他人专利权;在技术、设备引进和对外合资、合作中,凡涉及专利的都要对其法律状态进行检索,以避免不应有的损失和防止侵犯他人专利权。
  5、建立企业专利工作绩效考核制度,将专利工作与技术创新工作的考核评价有机结合,落实专利“一奖两酬”,加大专利成果分配奖励力度,形成有效的激励机制。
  6、促进专利技术的实施和产业化。要重点抓好拥有自主专利权、市场前景好、技术附加值高的专利技术项目的实施,使其上规模、增效益、产业化;要有重点、有选择地引进国内外的专利技术,增强消化吸收和自主创新能力。
  第三章 评选条件
  第四条 在杭州市注册或纳税的各种企业符合以下基本条件,可申报专利试点企业应:
  1、企业具备较好的专利工作基础,技术创新对企业发展产生明显的推动作用。
  2、专利管理制度健全。有专利管理机构和专利管理人员;建立了有效的专利申请、实施、保护、管理和信息利用机制,专利工作贯穿于技术、生产、经营等各个环节。
  3、历年累计有效专利12(国外发明专利一件质抵国内两件发明)以上。
  4、每两年申请专利至少10件或国内发明2件或国外发明1件(申请国外专利一件折抵国内两件)。
  5、专利实施率不低于30%,专利产品年产值不低于3000万(专利产品产值占总产值80%以上的,可适当放宽)。
  6、近两年未侵犯他人知识产权。
  第五条 申报企业应提供以下资料:
  1、杭州市专利试点企业申报表;
  2、企业专利制度和专利概况。内容包括企业概况、专利制度建设情况、企业专利申请、授权以及保护情况、专利实施情况及实施效益、企业开展专利工作的思路和设想等;
  3、授权专利清单及专利证书复印件;
  4、企业专利实施产值和利税情况表;
  5、企业营业执照复印件。
  第四章 检查管理
  第六条 市科技局、经济贸委、知识产权局负责杭州市企业专利试点工作。
  1、组织、实施专利试点企业的评审、评价;杭州市专利试点企业每两年评审一次。
  2、健全专利管理制度,组织企业专利管理人员培训,推广交流企业专利工作试点经验,协调处理突出问题。
  3、根据试点工作进展情况,及时召开经验交交流会,推广成功经验。组织举办专门的试点单位专利工作人员业务交流培训班,为试点单位培训业务骨干。对一些具有普遍意义的经验通过新闻媒体进行宣传报道,扩大试点企业的影响,推动全市企业专利工作深入开展。
  第七条 检查、督促企业专利试点工作的开展,对不能切实开展试点工作或出现较严重的侵犯知识产权问题的企业,可经研究讨论撤销专利试点企业称号。
  第八条 县(市、区)科技、经济、知识产权管理部门具体负责本行政区域内企业专利试点工作的组织、协调,指导、帮助企业开展专利试点工作。
  第九条 企业被确定为专利工作试点以后,按照试点要求,积极探索企业专利工作的有效途径,总结经验,反映问题,依靠和运用专利制度,促进企业技术创新,增强企业核心竞争力。
  第五章 扶持措施
  第十条 被评为杭州市专利试点企业,由市科技局、经贸委、知识产权局授予“杭州市专利试点企业”称号,给予适当的奖励。并可享受以下优惠:
  1、优先享受市专利专项资金的支持;优先推荐中报省级专利工作示范企业;
  2、帮助试点企业的有关专利项目申报国家级、省级和市级的有关经济、科技计划项目及专利转化实施项目,争取有关部门在政策和经费上的支持;
  3、可享受下列优惠服务:专利宣传培训及咨询;处理专利纠纷案件、制止假冒专利行为和提供专利法律咨询;专利信息服务;
  4、提供有关专利工作方面的政策、法规文件、资料;
  5、组织国内外学习、考察、交流合作、对口培训等。
  第十一条 试点期满,由市科技、经济、知识产权管理部门对试点企业进行检查考核。对成效显著的企业予以表彰,对一些好的经验和行之有效的做法予以推广。成效显著,适合继续试点的,继续进行专利试点工作。
  第十二条 本办法自发布之日起试行。

2004年3月17日


经典案件1

被告人对收受的储蓄卡上金额未支取的部分如何认定

作者: 冯明超

一、基本案情
被告人:李新,女,55岁,原系四川省达州市中心医院功能检查科主任(主任医师)
1999年至2001年,时任原达州地区(现达州市)人民医院功能检查科副主任并主持工作的被告人李新,在向本单位申请购买四川成都榕株实业有限责任公司(简称榕株公司)的惠普1000型彩色多普勒超声成像系统(简称彩超)和本单位购买惠普4500型彩超其以单位负责人名义验收签字过程中,先后收受榕株公司总经理罗志榕送的现金3万元和16万元建设银行储蓄卡一张(存折由罗志榕保管)。 2001年1月7日李新持卡到建设银行核实了卡上金额为16万元,因不知建行储蓄卡连续使用交易达到规定的笔数后,需到建设银行所属联网储蓄所补登存折,储蓄卡才能继续使用的规定,当其连续46次在达州市建设银行多处框员机上取款2.3万元后,在第47次取款时发现框员机提示卡上无钱,认为卡上余款已被罗志榕用存折取走,便没有再行取款。案发后,李新退出脏款5.3万元,检察机关从李新使用的名为张玉的建行帐户上追回余款及孳息计14.080538万元。
达州市中级人民法院认为被告人李新收受一张存有16万元人民币的储蓄卡,送卡人罗志榕未将该卡的储蓄存折交给李新,虽然李新可以随时提取,由于持卡人和持折人都可以取款,故该16万元财产权利还没有发生完全的转移。依据建行储蓄卡章程第十一条“卡、折并用的储户,连续使用储蓄卡办理交易达到银行规定的笔数后,应到建设银行所属的联网储蓄所补登存折,否则,储蓄卡将不能继续办理交易”的规定,李新没有储蓄存折,无法进行补登,故卡上余额13.7万元,李新始终不能获得,不应认定为李新的受贿金额。为此,达州市中级人民法院认定李新收受他人现金3万元和收受建设银行储蓄卡从框员机上取出的2.3万元,共计5.3万元为李新受贿金额。
据此,达州市中级人民法院作出判决:一、被告人李新犯受贿罪,判处有期徒刑五年;二、被告人李新所获全部脏款予以没收,上缴国库。
宣判后,达州市人民检察院不服,向四川省高级人民法院提出抗诉,理由是:李新接受罗志榕存有16万元的建设银行卡及其密码时,其受贿16万元的行为已实行完毕,达到既遂状态。判决书只认定李新从银行卡上取走的2.3万元系受贿金额,卡上未取的余额13.7万元不是受贿金额的结论是错误的。
四川省高级人民法院经开庭审理后,确认了一审查明的事实。认为被告人李新身为国家工作人员,利用职务之便,为他人谋取利益,非法收受他人钱财19万元,侵犯了国家公务人员的职务廉洁性,其行为已构成受贿罪。达州市人民检察机关提出李新受贿金额为19万元,经查属实,应予支持。检察机关提出李新接受罗志榕存有16万元的建设银行卡及其密码时,其受贿16万元的行为已实行完毕,达到既遂状态的抗诉意见,经查,根据建行的相关规定,李新所持储蓄卡在使用48次后,必须到银行补登存折,否则,将不能再行取款。李新所收的储蓄卡曾被使用过2次,在李新从该储蓄卡上连续取款46次后,已无法再行取款。由于李新意志以外的原因使其已无法实际占有卡上余款13.7万元,其受贿16万元未能得逞,尚未实现其犯罪目的,系犯罪未遂。因此,达州市人民检察院认为李新收受罗志榕16万元已达到既遂状态的理由,与客观实际和法律规定不符,四川省高级人民法院未予采纳。鉴于李新受贿19万元中有13.7万元属犯罪未遂,可比照既遂犯减轻处罚。原判认定李新犯受贿罪的事实正确,但认定犯罪金额为5.3万元,对其未实际占有的13.7万元不认定为犯罪金额,由此导致量刑不当,应予纠正。
四川省高级人民法院根据李新受贿犯罪的事实和情节,作出终审判决:一、撤销四川省达州市中级人民法院(2005)达中刑初字第43号刑事判决,即以受贿罪,判处李新有期徒刑五年;对李新获赃款予以没收,上缴国库;二、上诉人(原审被告人)李新犯受贿罪,判处有期徒刑七年;三、对赃款及孳息全部予以追缴,上缴国库。
二、主要问题
被告人李新对储蓄卡上未取走的13.7万元是否应认定受贿金额?是否属于犯罪未遂?
三、裁判理由
(一)储蓄卡上未支取的款项应认定为受贿金额
当前大额贿赂犯罪行为多以储蓄卡作为载体,通过储蓄卡来完成。这种犯罪有两种情况: 其一,行贿人以受贿人的名义开户存入大额现金后,将卡送与受贿人,此种情况财产所有权已发生转移,受贿人收到的储蓄卡等同于收到现金,对于这种情况,司法实践中没有争议。其二,行贿人以他人的名义存入现金后将卡和密码送与受贿人,收到的储蓄卡的金额是否能认定为受贿数额?理论界和实务界分歧较大。
我国刑法学对如何认定行为人收受他人财物,存在着不同的观点,概而言之,主要有以下几种学说:一是转移说,认为应以行为人索取或者收受的财物的所有权是否发生转移作为标准。二是控制说,认为应以行为人是否已控制索取或者收受到的财物为标准。三是失控说,认为应以财物所有权人因犯罪分子的索取或者收受行为丧失该物所有权为标准,四是损失说,认为以造成所有人财物损失为标准。
笔者认为:所有权转移说仅仅针对动产好认定,但对于不动产如土地、房产,犯罪分子实际取得,占有该财产,却不办理过户,所有权不发生转移,这明显不利于打击犯罪。损失说对钱权交易而言,没有损失可言,财产有无损失,是一个量刑情节,不是认定犯罪构成和既遂、未遂的标准。控制说和失控说之间有一个时间差,涉及到犯罪既遂、未遂的问题。我赞同控制说,这符合司法实践中所掌握的标准来看,是以行为人是否实际控制或支配收受的财物作为认定标准,能做到不枉不纵,符合立法规定。就本案而言,虽然罗志榕没有将存折交与李新,但李新知道储蓄卡的密码,已实际控制储蓄卡上的金额,补登存折后储蓄卡才能继续交易,不影响李新实际占有、控制的事实。李新完全可以分几次取完储蓄卡上的金额,只是每笔取款数额太少,才出现在交易48次后无法取款的情况。因此四川省高级人民法院认定16万元属于李新受贿金额符合法律规定,是正确的。
(二)卡上余额13.7万元应属受贿犯罪未遂
如何区分受贿罪的既遂与未遂呢?我国刑法学存在着不同的学论,主要有以下四种:承诺说,谋利说,重大损失说,收受说。
笔者认为前三种观点都是不恰当的,承诺仅是利用职务之便为他人谋利益,是受贿罪的构成事件之一,行为人刚开始着手实施犯罪,就不能认定为犯罪既遂,对犯罪人失之过严。谋利说强调行为人只要为他人谋利,无能是否得到赌赂,均视为犯罪既遂。依此标准只受贿不为他人谋利是不是就不构成犯罪吗?导致司法实践中对是否谋利难以认定;再者,国家机关及其工作人员服务宗旨就是为相对人谋利,那又如何区分犯罪与正常公务行为?重大损失说之缺陷是显然的,是将刑法的处罚与既遂未遂标准混同起来,它只是一个量刑情节。收受说是从犯罪构成标准的角度来对受贿罪的既遂与未遂进行划分,有充分的理论基础。与《刑法》第385条规定:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者收受他人对物,为他人谋取利益的,是受贿罪的规定是一致的,笔者赞同这一学说。还应当注意《刑法》第385条“索取或者收到财物”既是受贿罪的构成之一,又是犯罪行为人所追求一种结果,故受贿罪属于结果犯。
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。何为“未得呈”?刑法通学认为行为人所实施的行为不完全具备刑法分则所规定的某一具体犯罪的全部构成要件。对于以法定的犯罪结果的发生为犯罪既遂标准的犯罪来说,犯罪未得逞是指作为人所实施的行为没有导致这一结果的发生。本案中,李新在建设银行联网储蓄所取款48次之后,由于罗志榕没有将存折交给李新,李新无法进行补登,持储蓄卡不能支取卡上13.7万元,这属于意志以外的原因致使犯罪结果无法实现。因此四川省高级人民法院认定储蓄卡上未支付13.7万元属于犯罪未遂是正确的。由于李新已控制储蓄卡上人民币16万元,属实行终了的犯罪未遂。
综上,二审法院认定李新收受储蓄卡上金额16万元为受贿数额,对于已实际取出占有了的部分认定既遂,而对于其意志以外的原因未取出的部分13.7万元认定为犯罪未遂,依法对李新减轻处罚是正确的。

2008. 4. 1

提示: 查阅、下载“四川省高级人民法院行政裁定书”文本,可以在百度网页上搜索“冯明超” 或“(2008)川行终字第6号四川省高级人民法院行政裁定书” ;也可拔打028--88057681,13980999179索取。